侵權(quán)責(zé)任法草案的法律條文是這樣表述的:個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　
　　首先是如何正確解讀這一法律規(guī)定。從法理上分析，這一法律規(guī)定至少有以下幾層涵義以保姆和裝修工為例，但不限于這兩者:一是，這個規(guī)定只適用于保姆和裝修工以個人身份接受聘請向雇主提供勞務(wù)的情形，而不適用于雇主與家政、裝修公司簽訂協(xié)議后再由公司指派保姆、裝修工提供服務(wù)的情形，后者適用侵權(quán)責(zé)任法草案關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定二是，雇主對保姆裝修工給他人造成侵害的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任三是，雇主承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任必須是保姆、裝修工在“勞務(wù)過程中”或者“從事雇傭活動中”造成他人損害四是，如果保姆、裝修工造成自身傷害，則根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即不是首先由雇主擔(dān)責(zé)。
　　
　　看來，“保姆侵權(quán)雇主擔(dān)責(zé)”主要是指保姆給他人造成損害的情況。那么，法律做這樣的規(guī)定是否公平合理呢?我認(rèn)為，這里主要涉及兩個問題:第一，保姆侵權(quán)該不該由雇主擔(dān)責(zé)第二，作為侵權(quán)行為人的保姆要不要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在什么情況下、以什么方式承擔(dān)責(zé)任。
　　
　　關(guān)于第一個問題，答案是肯定的，那就是保姆和裝修工以個人名義被雇傭，在提供勞務(wù)過程中造成他人損害，首先應(yīng)當(dāng)由雇主對受害人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。其實道理也很簡單，因為保姆和裝修工提供勞務(wù)過程中的行為在法律意義上屬于“職務(wù)行為”，而“職務(wù)行為”的一切后果均應(yīng)由行為人“所屬單位”承擔(dān)。雇主以個人身份雇傭保姆和裝修工，本質(zhì)上后者就“隸屬于”前者，前者理應(yīng)對后者的“職務(wù)侵權(quán)”承擔(dān)責(zé)任，這符合法律基本精神，也沒有法理障礙。
　　
　　而第二個問題，侵權(quán)責(zé)任法草案的規(guī)定與目前司法實踐中執(zhí)行的最高法院司法解釋明顯相左。最高法院2003年發(fā)布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。意思很明確，保姆在勞務(wù)過程中侵權(quán)，首先由雇主對外承擔(dān)賠償責(zé)任，但如果這種損害是保姆“故意或者重大過失”造成的，保姆則必須承擔(dān)連帶責(zé)任和最終賠償責(zé)任。這樣規(guī)定的目的，主要在于先保證受害人獲得必要的賠償，而后行為人也要為自己的故意或重大過失行為埋單。而侵權(quán)責(zé)任法草案的相關(guān)規(guī)定卻只有前半部分，而沒有行為人要為故意或者重大過失行為埋單的后半部分，既在邏輯上不嚴(yán)謹(jǐn)，法理上講不通，也對雇主不公平。
　　
　　總之，無論是個人雇傭，還是勞務(wù)派遣，作為直接從事勞務(wù)的人是有血有肉有自由意志的人，而不是雇主或派遣單位的“勞務(wù)工具”，因此必須為職務(wù)行為中的故意或重大過失侵權(quán)行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任。從這個意義上講，侵權(quán)責(zé)任法草案的相關(guān)規(guī)定確有進(jìn)一步論證和完善的必要。